¿Son abusivas las cláusulas de Interest Rate Swap por no informarte de sus efectos?

Esta noticia viene al hilo de haber acabado de analizar una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y comprobar la existencia de una posible cláusula de intereses abusivos como son los «interest rate swap -IRS«.

Nuestros abogados especialistas en reclamaciones a bancos, te exponen los puntos más relevantes para hacer frente a este tipo de acciones judiciales.

¿Qué es el Interest Rate Swap? ¿Qué suele venir en una escritura?

El swap de permuta financiera de tipo de interés, conocido también Interest Rate Swap se define como el contrato mediante el cual el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre sí, durante un periodo de tiempo determinado, el pago de cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo y un tipo variable de interés sobre un importe nominal.

Se integra en la categoría de los contratos denominados “instrumentos financieros derivados”.

Por lo mismo, es un producto complejo, y como tal, se le atribuye una especial importancia al deber de información que debe cubrir el banco para con su cliente.

Si quisiera iniciar una reclamación al banco: ¿Qué aspectos se tienen en cuenta en un tribunal para determinar si es abusiva?

La condición de cliente profesional o no de él/la contratante. Este aspecto es determinante.

Lo primero que se debe de saber, es que el banco tiene la obligación de informar sobre estos aspectos a quienes contraten este tipo de operaciones, pues entiende la jurisprudencia que se habla de operaciones muy complejas, que no son de dominio de todos. Los viene a definir así:

“Los swaps son contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquiere engendran nte de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Es precisamente en tales situaciones para las cuales tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, exigen que los contratantes alcancen ese especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen.

Y, por esta misma razón, se les impone a las entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada.

Lo que solemos alegar los abogados es solicitar la nulidad/anulabilidad de la cláusula, precisamente, por vicios en el consentimiento.

Los bancos tienen una posición prevalente de información frente a quién carece de conocimientos. Esto ya es suficiente para darle protección.

Como bien podemos interpretar de esta cita, este deber de información será distinto si el cliente es profesional, o no.

Definición aplicable al caso de consumidor o profesional

La definición de “profesional” que se toma en cuenta para este tipo de contratos es muy específica. No se trata de cualquier empresario, se trata de profesionales que trabajan y demuestren entender y dominar este tipo de operaciones de riesgo.

Los bancos deben asegurarse de que el cliente entienda los riesgos que puede traer esta contratación, y para ello no basta expresarlo de forma general en el contrato.

Cuando se habla entonces de un experto, hablamos de un profesional del mercado de valores, o al menos, un experimentado en este tipo de productos complejos.

No es suficiente que el cliente sea cualquier empresario, pues esto no supone necesariamente el carácter experto del cliente.

¿De qué aspectos se debe de informar para que no sean abusivas la permuta de interés rate swap?

Entendiendo que los bancos tienen un deber de información, y que varía dependiendo si el cliente es un profesional o no, en líneas generales, ¿Qué cosas exige la jurisprudencia que le informe el banco a sus clientes al momento de firmar este tipo de intereses? Y, sobre todo, ¿de qué manera debe hacerlo?

1. Que el contrato tiene un elevado componente de aleatoriedad, y por tanto, los beneficios de una parte constituyen el efecto inverso a la otra. Así, el banco únicamente se beneficia de este tipo de interés si el pronóstico sobre la evolución del tipo de interés utilizado es acertado y, por tanto, el cliente sufre una pérdida.

2. Que el riesgo que se asume es ilimitado, no es teórico. Dependiendo del desarrollo de los índices empleados, el daño puede ser real, e incluso, ruinoso para el contratante.

3. Del valor inicial del swap, o, al menos, informar con claridad de lo relativo a la a la cancelación anticipada del swap, y el coste que puede tener esta para el cliente. Se entiende que esto forma parte del pronóstico de la evolución que realiza la empresa, y es determinante para calibrar el riesgo que asume el cliente. Esta información es fundamental, sea o no el cliente un profesional.

4. Asimismo, tiene que informar si existe desequilibrio en la posición económica entre las partes del contrato. Al colocar esto sobre la mesa, el cliente puede analizar las consecuencias de dicho desequilibrio, y comprender y calibrar los riesgos del negocio.

¿Cuándo se considera que no se ha cumplido el deber de información por parte del banco?

Es importante puntualizar que no basta con ofrecer una mera ilustración sobre lo obvio, ni con menciones generales con términos que solo dominaría un experto en la materia. Se debe ser concreto, y advertir al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prologada y abrupta del tipo de interés.

Además, debe de realizarse con suficiente antelación a la firma del contrato, para que el cliente pueda entenderlo.

No es suficiente la mera lectura de las estipulaciones contractuales.

Este deber de información es una actividad suplementaria previa, que debe realizarse.

La carga de la prueba sobre la información dispensada al cliente corresponde a la entidad financiera. Deberá acreditarse con:

• Pruebas documentales sobre los riesgos.
• Que se visualiza varios escenarios y ejemplificaciones sobre posibles evoluciones del interés.
• Sus consecuencias en caso de su cancelación.

No cumpliendo estos requisitos podríamos estar ante un caso de nulidad radical o anulabilidad por vicio en el consentimiento según las últimas sentencias.

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La complejidad de estos casos, nos obliga a tener que estudiar de manera individualizada cada una de vuestras escrituras, y sobre todo, la información que anteriormente hemos indicado. Nuestros abogados especialistas en bancos quedan a tu disposición para poder conocer tu asunto. Ponte en contacto con nosotros.